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刘俊海:金融科技的从严监管会是一阵四季风 法治才是金融市场最好的定心丸

本文来源于财经网 2018-12-26 17:16:00
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中国人民大学法学院教授中国人民大学商法研究所所长

财经网讯 “金融科技的从严监管会是一阵四季风,我认为法治才是我们金融科技市场最好的定心丸。”。12月26日,中国人民大学法学院教授中国人民大学商法研究所所长刘俊海在“2018金融科技赋能实体经济高峰论坛”上表示。

刘俊海认为,金融科技市场不是虚拟的,原因有三:第一,主体不虚拟;第二,标的物不虚拟;第三,法律关系内容也不虚拟。

刘俊海表示,《合同法》、《公司法》、《民法通则》、《消费者权益保护》都适用于金融服务行业,我们完全有法可依,最大的问题是有法未依,违法未究。

刘俊海称,金融科技的从严监管会是一阵四季风,这种监管风暴会常态化、法治化,我们要适应这种监管的常态。如果金融科技企业不能自律,见贤思齐、改恶向善,下一步金融监管力度还得加大。

因此,他建议金融科技企业应对公众和社会有感恩之心,要有利润合理化的思维,放弃暴利最大化思维。刘俊海还强调,企业的成功关键靠对法律的信仰和敬畏。

此外,刘俊海还呼吁,保护投资者的同时,投资者也应呵护自己。“明明白白看广告,认认真真签合同,淡定从容存证据,依法理性维权。”

以下为发言实录:

非常感谢财经网的邀请跟大家汇报一下关于如何打造诚实信用、公平公正、多元共享、包容普惠的金融科技生态市场环境的研究体会。

刚才裴老师讲的非常好,展望了金融科技未来发展的未来,包括3.0版本带来的机遇和挑战,以及金融科技和传统金融之间的辩证关系,我都同意。

但是,我个人觉得总书记在11月1号民营企业座谈会上讲的一句话让我感到非常暖心,他说“民营企业是我们自己人,而我看到很多从事金融科技的还是民营企业多,当然也有国企。我就想民营企业是我们自己人,国有企业也是自己人,金融科技的企业家是不是自己人,想也是自己人。基于这样一个定位我想谈六个观点:

第一个就是互联网再大也大不过法网。记得2001年和美国密西根大学商学院教授(英文)合写过一本关于中国电子商务信任机制的论文,当时我们就提出一个观点,互联网再大也大不过法网。所以很多年前,P2P刚诞生就讲过这样的观点,也有人表示不同意。今天看来越来越多人大概也赞同我的观点。包括央行的潘功盛(音)副行长也表达这个观点。他为什么说金融科技市场或者互联网金融市场不是虚拟的呢?法治面前不是虚拟的,原因有三:

第一,主体不虚拟;第二标的物不虚拟;第三,法律关系内容也不虚拟。

拿最典型的P2P来讲,一端是债务人,就是发标的企业,一端是债权人,出资人,一端是平台。要么是法人,要么自然人,要不然合伙企业,要么个体工商户,哪有主体虚拟之说,没有。第二,标的物,别说玩金融的,那就是真金白银,如果给冥币谁要?清明节的时候才起作用,不管微信转账还是支付宝,还是威尼斯人娱乐网登录汇款,还是用手机网银业务。第三个,法律关系内容也不虚拟。发生的商人和商人之间的关系,要不然是这种债权合同关系,就是借款合同关系,包括朱总从事的面对自然人的网络信贷业务,这就是一个借款合同关系,完全适用《合同法》关于借款合同的协议,一方违约当然具备民诉规则和证据规则。如果涉及到股权众筹的,涉及到投资人和目标公司之间的股权关系,适用《公司法》的条款,所有投资人都享受《公司法》33条规定的查阅公司财务会计报告,查阅会计账务,查阅原始凭证的权利,都享有分红的权利,都享有自由让渡股权的权利,所以我说白马非马论,曾经有一段时间非常厉害,现在看来白马也是马,不能因为穿上互联网的马甲就说不适用现行法律的规定。这一点如果在座各位有共识就可以调整思路了,就不光是风控部门、合规部门,而且整个发展战略来一次重新的塑造,这是我个人一个看法,这个对在座企业家来说不是坏事,而是好事。

有的企业之所以跑路就是因为受到白马非马论的误导。跑路的,甚至还有坐牢的基本上受到这种理论的误导。

另外还有一个,金融科技市场虽然处于野蛮生长状态,但是这个里面有浊,有清,我们所做的事情就是激浊扬清,靠什么?靠的对法治的信仰,我认为法治才是我们金融科技市场最好的定心丸。很多人说你参加各种论证会,立法会参加,能不能透露一些内部信息,我说不能透露内部信息,内部信息没有什么意义,最重要还是法律最可靠。这个意义上来说,我个人认为大家更应该关心我们国家的两法善治。特别十八届四中全会决定以来我们关于依法治国的一些举措,形成的很多共识概括起来也非常简单,就是科学立法,严格执法、公正司法、全民守法。在2016年我参加发改委起草关于完善产权制度,加强产权保护工作的文件的时候,我曾经建议明确三大法律的不同的原则,这个就是能够做到有恒产者有恒心,否则不会有恒产,而且也无恒心。

无恒产为什么?因为没有恒法,有恒产、有恒心靠什么底气?靠的两法善治。所以民生就是12个字,产权神圣、契约精神、还有一个公平竞争。关于政商关系也是三句话,主体法定、职权法定、程序法定。职权法定又包括三句话,法定职责必须为,法无授权不可为,还有违法作为必追责。大家会想到一个问题,为什么法无禁止皆可为,在座的是企业家记住这句话,法无禁止即自由,你不用拿着法律的特许授权,必须特许持牌的行业必须有,但是除此之外原则上法无禁止都可以干,但是政府部门不能这样,授权干的能干,禁止的不能干,没授权、没禁止的就不能干。因为法律立法的过程就是人民作为被代理人向进行代理人的政府进行授权的过程,将被代理人把自己的权利委托给政府代为行使的时候所有的权利委托给政府代为行使之前,所有权利留在社会、留在民间、留在企业,留在老百姓的手里面。就像找保姆清理房间一样,忽然买一些贵重的东西,第二天说别清扫三个房间,清扫两个房间。保姆说我摔耙子走人,这不是钱的问题,是尊严问题。

还有P2P关注的刑事风险来看,也是三句话,罪行法定、无罪推定,疑罪从无。怀疑的疑,原来我们都确定了罪行法定、无罪推定,反对让被告人自证清白的基本法治理念,还缺一个原则没有写,所以2016年6月6号参加发改委的会议提出一定要把疑罪从无写进中央文件,后来写出来了。习总书记还多次提到疑罪从无这四个字,这个体现了我们国家行使法治的又一大进步,国际上都在引领法治的潮流。

疑罪从无什么意思,它是解决一个口袋罪,特别是非法经营罪和其他相关的容易被司法机关滥用罪名,侵害民营企业家经营权利和财产权利的情况。过去很多人从事经营活动,有的是虚假出资,有的出逃出资,有的逃税。2014年4月全国人大常委会对《刑法》158条做了解释,凡是进行注册资本认缴制的行业不再追究两虚一逃的罪名,即便实行注册资本认缴制行业的老板在公司成立之后抽逃了注资,注册也虚报了注册资本,也有虚假出资的情况可以被行政处罚,可以承担民事责任这两个应当是办事不被追究刑事责任,但是进行注册资本实缴制的行,威尼斯人娱乐网登录、保险公司,证券威尼斯人赌博平台管理公司等等,原则上还有两虚一逃的罪名。大家明白了现在法治在三大法律里面不同的原则,就有了安全感。如果不掌握这三大法律前面几个原则,你再学多少法律条文,我个人认为都无法让你辨别是非。

还有今年8月31号出台的《电子商务法》第二条明文规定涉及到金融的商品服务不适用本法,并不意味着在座各位从事的金融服务行业无法可依,我们完全有法可依,最大的问题是有法未依,违法未究。包括《合同法》、《公司法》、《民法总则》都是在座各位明天都应当适用的法律,还有《消费者权益保护》,第28条明确规定了金融消费者也受权益保护法的调整。

第二个观点想谈谈金融科技企业如何固本培元,我一直认为2008年华尔街金融危机导致的根源不在于监管失灵和监管的失败,而在于公司治理的失灵,公司治理的失败。如果公司治理有效的话,不需要政府监管,甚至政府行政许可都可以取消。但是另外一个结论,如果金融科技企业不能自律,见贤思齐、改恶向善,所以下一步金融监管力度还得加大。所以各位能不能眼睛向内,反复自省,真正树立“一心二维三品四商五严六实”的理念,换得全社会对我们金融科技行业的信任,提升我们在公众心目中的公信力。一心就是对公众和社会有感恩之心,感谢这个伟大的时代,网络的时代、法治的时代、经济的时代,改开的时代。二维就是有脑要有利润合理化的思维,放弃暴利最大化思维。左脑有追求担当的思维,不要做富而不贵的土豪企业和土豪企业家。最高法院关于民间借贷司法解释规定两点三区。第一34%的年利率,第二36%的年利率,两点一划三个区间,低于或者不超过20%年利率的民间借贷都受保护,包括网络借贷,但是26-36%的这块,有一些达到36%,这是自然债务,债务人可以给这个利息,也可以不给。不给你不能诉行法律强制,但是超过法律的时候绝对是当然无效,绝对无效,确定无效。所以我就想,大家要树立这种可持续发展理念,不要一口吃一个胖子。

三品就是强调我们的金融产品,第二我们的齐品,还有企业背后的人品。控制股东,控制股东,持股人和从业人员的人生观、价值观、网络观、财富观、金融观影响着我们企业的寿命。四商就是要有创新的智商,要掌握云计算,大数据、人工智能、区块链技术,应当是这些本身是好东西的,但是就菜刀一样,可以被好厨师拿去做菜,烹制美味的佳肴,也可以被犯罪分子杀人,所以技术是双面的。有一个朋友做一件事情,他用区块链技术,帮助威尼斯人娱乐网登录做尽职调查,但是获得申请信用的贷款人的同意,债务人同意,包括去澳门的行踪订的机票信息都可以看出来,这个人每个月去两次,就不能给他,风险太高了,因为有可能去赌博,所以大数据非常重要的。但是问题在于,大数据获取的时候还要遵循知情、民事、合法、正当、必要、保密的基本原则。

第二,要有受人尊重的情商,情商不是行贿送礼,而是积累网民对你的信任的分数。

第三,有了智商情商就一定成功吗?不但成功不了,还可能走向失败。越聪明,智商情商越高的人越容易失败,因为胆太肥了,因为他觉得聪明。如何走向成功,关键靠法商和德商,对法律的信仰和敬畏,不信仰至少得敬畏它,践行同行业最佳商业伦理德商也至关重要,所以现在到处在推销我关于法商的理论,法商的观点。

很多企业家不重视这个,我个人认为,一要建立自己的法务团队,第二要有外聘律师,第三要有法学教授就重大法律问题提供特需服务。大家说都是法律人为什么要三个团队,它的角色不一样的。内部法务就相当于全科医生什么都会。律师相当于专科医生,法学家相当于特需门诊,贵是贵一点,没事不找他,复杂的找他。

还有五严,严格的金融产品标准,严格的营销体系,包括广告,不要忽悠人家。严格的售后服务体系,严格的内控体系,严格的问责体系。六实就是夯实金融消费投资者的知情权、选择权、公平交易权、安全保障权、隐私权还有治理参与权。

第三个观点,我希望我们能够支持中国互联网金融协会进一步完善行业自律。自律就是最大的自我保护,我注意到今年互金协会做了很多工作,我都点赞。但是我想,我们的协会一定要全面认识自己的角色定位,自我教育、自我管理、自我约束、自我服务同等重要。既要不断出台自律规则,来向社会举证证明我的自律规则比法律规定的行为准则还高,以风险不外溢,监管者凭什么监管你、处罚你,没有任何必要性,所以行业协会要自觉清除潜规则,清除害群之马、清除霸王条款,否则就会出现劣币驱逐良币,好人受气,坏人神气的现象。

怎么办?第一提升失信的成本,降低失信者的收益。第二,提升守信企业的守信收益,降低守信成本,做老实人要付出代价的。你卖的包子都是死猪肉、母猪肉,我这个好猪肉,有机的。你卖5块一斤,我敢卖10块就是没有人买,怎么办?第二天也不卖有机猪肉的包子了,所以第二条很重要。第三条才是提升维权收益,降低维权成本。对于行业协会应当积极开展纠纷的调解工作,我看到数据可能不足,我希望我们行业协会在这个方面也能够有所作为。特别是当前最重要的一件事,就是在网贷金融机构进行自查自纠的基础之上,按照自我体检报告的内容由我们协会及时开展二次核查,可以现场检查,也可以非现场检查。对于需要现场检查的还可以插入另外一个程序,要求他要委托律师事务所出具法律意见书交给协会,协会有律师的信用背书我个人觉得也是对于我们金融科技企业,特别是你认为人家不诚信,但是律师有证据法律依据他是诚实企业,如果律师撒谎声誉扫地,也被律协扫地出门。因为我是中国证券威尼斯人赌博平台业协会的自律监察委员会的委员,这个方法我们运用的还是比较多,还不错。

第四个观点,持续监管、从严监管、法治监管这个优化金融科技市场生态环境的必然选择。有朋友说对互金市场、金融科技的从严监管会不会是一阵风,我说会是一阵风,但是这阵风可能是四季风,春夏秋冬一直刮下去,就是这种监管风暴会常态化、法治化,我们要适应这种监管的常态。因为监管失灵背后带来的监管套利被公众和决策者都看到了,所以现在没有办法。也可能一人得病,10个人陪着他吃药,但是剩余9个人就要自证清白,所以大家要适应这种监管的新常态。这次刚闭幕的中央经济工作会议公告特别提出来要完善金融基础设施强化监管和服务能力。实际上对于银保监会和其他金融监管部门提出两个要求:一个要监管,二要服务。再结合十九大报告要构建新型、亲清政商关系,这个对金融市场也是需要的,也需要一行两会认真学习,落地生根。

亲是建设服务型社会,清说的是建设廉洁政府,从这两个方面而言,我们反对的是亲而不清,清而不亲,又不亲又不清都要反对,我们打造的金融监管者就是既亲又清的监管者。虽然市场会失灵,但是监管者不该失灵,但是我们遗憾看到的确某些领域,我们某些地方有监管失灵的现象。这就是为什么解释省一级地方政府的金融办分别挂牌改为金融局的原因,因为他们要获得执法权限,我觉得对此也应当点赞。

如何做好监管应当朝着法治监管、勤勉监管、透明监管、信用监管、民本监管、协同监管、精准监管的方向阔步前行。特别是扭转当前监管的碎片化现象,在组建超级的国家金融监管机构之前,最重要的不光是统一的监管的一个结论,而且统一监管部门的监管思维,这样才能统一监管尺度。由管主体的思维过渡到以基于行为、功能设计统一的逻辑严密、缜密的监管行为规则。而且还要打造一个24小时全天候,360度全方位的信息共享、快捷高效、有机衔接,同频共振的监管模式。

我特别推崇行政指导,我希望金融监管部门听取金融科技企业的呼声,能够给金融科技企业扯扯袖,咬咬耳,让他出出汗、照照镜,洗洗澡,治治病,总比行政处罚好。在监管企业走到行政处罚之前事中监管做的如何。放管服,我们放做的非常有效,简政放权。事中监管、事后监管我们侧重事后监管,事中监管有所不足。服务为我们金融科技市场服务,为金融科技赋能实体经济服务我们还有很多需要补强的地方。所以我个人认为监管的公信力还是要靠我们监管部门有所担当,有所作为。

第五个观点,市场有眼睛、法律有价值。法律原来有三颗牙,民事、行政和刑事责任,现在第四颗牙,就是失信制裁机制。因为国务院各部门基本上建立覆盖多个市场领域的联合褒奖程序和联合惩戒失信的备忘录。不光是高铁坐不了,也不是飞机坐不了,是金融科技老板做不了,更关键是政府采购市场进不了,获得一些正规金融服务机构的金融服务获得不了,所以这个方面一定要避免这方面的法律风险,特别是刑事风险。我也审理过这样的商事案件,也参加过刑事案件论证。举一个简单的例子,一个P2P的平台,检察院针对他的罪名是集资诈骗罪,他的家属和律师希望做最轻的辩护,不能做无罪的辩护,确实给投资人造成了几十亿人民币的损失。问题卡在哪?他说圈来的钱是用来购买以色列商人售卖的玉石,玉石在什么地方没有告诉警方,警方说这个就是集资诈骗。我说如果的确觉得投资房地产项目风险大,投资实体产业回报率不高,买玉石不是不可以,但是得告诉警方玉石在香港汇丰威尼斯人娱乐网登录哪个支行,哪个保险柜,把钥匙拿过来,这样说稀释股权,集资诈骗判刑重,非吸这个轻,你想还钱,但是不告诉警方买的玉石在什么地方,只能说明根本不想还,这个就是赤裸裸的诈骗罪,所以这个方面希望我们的企业也能够意识到防患法律风险,求人不如求己。

最后一句话就是我们需要呵护投资者,更需要投资者呵护自己,加强投资者的理性教育,让投资者看好钱袋子,千万不要占小便宜,吃大亏。包括对企业而言,我们的合同签署之前不明白给人做解释,把风险揭示给别人,这样人家就不会说你是欺诈。对消费者经常说的几个字,明明白白看广告,认认真真签合同,淡定从容存证据,依法理性维权,希望这句话能够为促进我们金融科技行业的可持续发展,能够促进我们与实体经济的良性循环有一小点帮助,有很多观点不一定正确,请各位指教,谢谢!

(嘉宾观点据现场发言整理,未经发言人本人确认)

(编辑:范迪)
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